È noto che in alcuni paesi europei, come Francia, Germania, Austria e Spagna, l’esigenza di tutelare il diritto all’autodeterminazione delle persone nelle quali è sopravvenuta l’incapacità di esprimere il proprio consenso o rifiuto alle cure proposte, in ragione di una malattia o di lesioni cerebrali irreversibili o invalidanti, che costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali è stata risolta riconoscendo rilevanza giuridica alla volontà espressa dal soggetto, in un momento precedente, attraverso un documento chiamato living will.

Si tratta di un testamento di vita (o testamento biologico), che consiste in una dichiarazione nella quale un soggetto dà le indicazioni da seguire per l’ipotesi in cui, a causa di una grave malattia o di lesioni cerebrali irreversibili o invalidanti, non sia capace di manifestare la propria volontà circa i trattamenti sanitari cui vuole essere o non essere sottoposto.

Il Legislatore italiano non ha ancora preso posizione sul tema. Pertanto, in mancanza di una normativa espressa, vi è da chiedersi se in Italia possano considerarsi comunque ammissibili le direttive anticipate di trattamento sanitario date in precedenza dal soggetto che viene a trovarsi in stato d’incoscienza.

Si segnala nel panorama normativo italiano la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e della biomedicina approvata dal Consiglio d’Europa, ratificata con Legge n. 145/2001. In particolare gli artt. 6, 7 e 8 che lasciano al rappresentante legale di minori e infermi di mente il compito di valutare le informazioni ed esprimere giudizio favorevole o sfavorevole al trattamento sanitario, e l’art. 9 che, pur non riconoscendo pieno valore vincolante al living will, dispone: “Saranno prese in considerazione le volontà espresse precedentemente in relazione all’intervento medico dal paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimerle”.

La Corte Suprema di Cassazione, nella nota sentenza sul caso Englaro (n. 21748/2007), ha assunto una funzione sostitutiva del Legislatore stabilendo una serie di principi in materia di eutanasia passiva consensuale, che si sostanzia nel lasciar morire una persona senza intervenire con alcuna terapia.

In particolare, ha ribadito il principio del consenso informato che, secondo il consolidato orientamento delle Sezioni civili e penali, sta alla base del rapporto medico paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario; quindi, ha rilevato l’innegabile relazione tra il consenso informato e la “facoltà del paziente non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale”. Per cui il medico, in presenza di una determinazione del paziente nel senso del rifiuto del trattamento, non può che fermarsi.Ciò, anche quando il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche (omesse o interrotte) conduce ad un aggravamento dello stato di salute del soggetto addirittura alla morte.

La Corte di legittimità, sempre nella sentenza sul caso Englaro, ha affrontato anche il problema che si pone nel caso in cui il soggetto non sia in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incoscienza e non abbia, prima di cadere in tale condizione, quando era ancora in possesso delle piene facoltà mentali, specificatamente indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie egli avrebbe desiderato ricevere e quali avrebbe voluto rifiutare, nell’eventualità in cui fosse venuto a trovarsi in stato d’incoscienza.

Ebbene, la Corte di legittimità ha concluso che il nostro ordinamento dà all’individuo che, prima di cadere in stato di incoscienza, abbia manifestato in forma espressa o anche solo attraverso il suo stile di vita, le sue convinzioni o i suoi valori di non accettare per sé stesso l’idea di un corpo che è destinato a sopravvivere alla mente, grazie alle cure mediche, “la possibilità di far sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento attraverso il rappresentante legale”, che deve decidere non al posto o per l’incapace, ma con l’incapace, ricostruendone la presunta volontà prima di cadere in stato d’incoscienza.

Pertanto, se prima della “sentenza Englaro” la prevalente opinione era orientata nel senso dell’inammissibilità nell’ordinamento italiano del testamento di vita, oggi si deve segnalare la sua ammissibilità.

Infatti, le sopra citate argomentazioni della Corte di legittimità trovano applicazione anche (e a maggior ragione) nell’ipotesi in cui sussistano le dichiarazioni anticipate del soggetto, formalizzate per iscritto in un testamento biologico. Del resto, non vi sarebbero ragioni per cui nella diversa ipotesi dell’incapace che, trovandosi in stato d’incoscienza, abbia lasciato specifiche disposizioni scritte di volontà volte ad escludere i trattamenti artificiali che lo mantengono in vita, non debba attribuirsi rilevanza a detta volontà.

Più di recente, anche la giurisprudenza di merito dei vari Tribunali (Trib. di Reggio Emilia sentenza del 24 luglio 2012; Trib. di Varese, sentenza del 25 agosto 2010) si è occupata della questione, stabilendo la legittimità della nomina mediante scrittura privata autenticata o atto pubblico di un Amministratore di Sostegno per l’ipotesi di una futura incapacità che non consenta al soggetto, in ragione di una malattia terminale, di negare il consenso al trattamento sanitario ed autorizzare le sole cure palliative per lenire le sofferenze cagionate dalla malattia.

Secondo tale giurisprudenza, con la L. n. 6/2004 (che, come è noto, ha rivisto l’intera materia della capacità di agire delle persone, artt. 404 e succ. c.c.), il Legislatore ha riconosciuto all’individuo che, privo in tutto o in parte di autonomia in ragione di un’infermità fisica o psichica, si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, il diritto di chiedere al Giudice Tutelare (con ricorso) la nomina di un Amministratore di Sostegno che possa coadiuvarlo nelle sue esigenze di vita, di salute, nei rapporti familiari e sociali.

Nello specifico, l’Amministratore di Sostegno sarà autorizzato dal Giudice Tutelare (con decreto) a coadiuvare (“sostegno”) il Beneficiario nel compimento di alcuni atti o a compierne altri in sua totale sostituzione, qualora questi sia impossibilitato.

Ebbene, i Tribunali di merito hanno letto il 2°co. dell’art. 408 c.c., così come novellato dalla L. n. 6/2004: “L’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata”, in una logica garantista dell’essere umano e di tutte le sue esigenze di vita, di salute, di rapporti familiari e sociali.

Secondo i Tribunali la lettera della disposizione sopra citata autorizza la conclusione per cui l’Amministrazione di Sostegno, ad oggi, è l’istituto più appropriato per dare voce ed eseguire quelle disposizioni anticipate sui trattamenti sanitari per l’ipotesi di incapacità, che vanno comunemente sotto il nome di testamento biologico.

Le disposizioni contenute nelle direttive anticipate di trattamento sanitario (“testamento biologico”) sono revocabili in ogni momento dal testatore che è ancora nel possesso delle proprie capacità cognitive. Ciò, senza alcun onere formale.

Avv. Francesca Baldelli